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呼吁建立中国特色的类CFIUS审批机构
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出自:芯谋研究

随着中国综合国力以及中资企业国际竞争力的增强,中国资本正在加速走向海外。然而,“郎情妾意也会有棒打鸳鸯”,出海收购并非是一厢情愿,甚至也不是你情我愿就能牵手成功的,海外政府的审批尤其是美国的CFIUS(The Committee on Foreign Investment inthe United States暨“美国外资投资委员会”)正成为中国产业国际并购的重要关卡。
 
春节刚过,就传来中国资本出海受阻的消息:CFIUS阻止Xcerra以5.8亿美元(约合人民币37亿元)出售给中国半导体投资基金湖北鑫炎。鑫炎是中国官方背景的华芯投资管理公司旗下的公司,Xcerra是半导体方向的测试设备厂商。这次CFIUS针对中国伸来的橄榄枝又有了新的策略和技巧,那就是“钝刀子杀人”。CFIUS既想加强审批,不卖高科技资产给中国,但同时又不愿意落得一直拒绝、商业保护的名声,于是就玩起辞令技巧——列出很多问题,到期后不说Yes不说No,需要不停重新提交,次次重走75天的审批流程。如此操作,其“弦外之意”十分明显,最后买家也只能“主动”放弃收购。

 
CFIUS是谁?
 
CFUIS在最近三四年常在国内的半导体产业新闻里出现,早已名扬业界,但每次出现都带来让人悲伤的消息。知己知彼方能百战不殆,我们必须花大精力去好好分析下这只“拦路虎”:CFIUS是谁?CFIUS负责做什么?CFIUS如何运作?
 



1、CFIUS不隶属于任何一个机构管辖
 
CFIUS是一个联邦政府委员会,由多达九个政府机构的首长、五个观察员和一个独立办公室组成。与我们想象中不同,CFIUS并不隶属于任何一个机构。国际并购并不缺乏“金主”,敢于收购美国资产的都是手握重金、长袖善舞的基金或者集团,无论是关系疏通还是政治献金,收购方往往都不缺乏。但既然CFIUS不隶属于任何机构,又是一个复杂构成的委员会,那么收购方想悄悄公关就基本上没机会了。这种结构,避免了“猫腻”的存在,保证了“独立”的眼光。
 
2、独立标准、一事一议
 
CFIUS除了权力很大之外,对项目审核的标准和规则都是自定的,尤其对涉及国资背景的并购比较敏感,就以国家安全影响为由终止交易,并且不需要对外界解释。
 
此外,CFIUS 采用的是“一案一议”的审查方式,加上没有相对明确的审查标准,一笔并购被如何界定将在多大程度上影响CFIUS对后续类似交易的裁定,是不确定的。这种神秘感和不确定性,也给惯常“做题库”、“找参考”的中国资本带来了挑战。
 
3、参与部门多、对待审核项目全面考虑
 
由财政部牵头的九个联邦政府部,加上CFIUS办公室为固定成员。联邦政府部门涵盖了美国政经的方方面面:财政部 (Departmentof the Treasury)、司法部 (Department of Justice)、国土安全部 (Department of Homeland Security)、商务部 (Department of Commerce)、国防部 (Department of Defense)、国务院(Department of State)、能源部 (Department of Energy)、美国贸易代表办公室 (Office of the U.S. Trade Representative)、科技政策办公室 (Office of Science & Technology Policy)。其中,美国财政部长亲自挂帅,担任委员会主席。从上面的结构可以看到,与我们想象中的CFIUS是由行业专家、商业专家组建的团队不同,CFIUS 的代表们来自包括国防部、国务部以及国土安全部等,“复合化”、“政治化”是他们的特色。这接近十个部门将财务、司法、安全、外交、商务等一网打尽,可以说“专”而“全”,既避免“挂一漏万”,也避免审查项目时候“看走了眼”。
 
此外,管理与预算办公室(Office of Management & Budget)、经济顾问委员会(Council of Economic Advisors)、国家安全委员会(NationalSecurity Council)、国家经济委员会(National Economic Council)、国土安全委员会(Homeland Security Council)等5个机构为观察员,根据需求参加CFIUS的检查和审核工作。观察员的架构在CFIUS需要调动资源的时候随时可以外延,美国的庞大资源尽为其所用。
 
4、CFIUS也在“与时俱进”,不停修正
 
整体上,CFIUS代表了美国国家对自身利益全面的考虑与保护。不仅如此,美国政府当局也一直对CFIUS的职能范围进行策略修正,来确保其国家利益全方面的保护。CFIUS最初的职能是统计、监控外商投资信息,但是政治永远和经济相辅相成,由于政治控制、经济制约的双重需求,CFIUS逐步过渡成为对中国资本出海具有“生杀予夺”权力的机关。CFIUS完全立足于美国的国家战略方向,对于外资对美国资产的收购,特别是涉足到科技与经济核心竞争力的领域进行强有力的保护。也就是越是高端、先进、精华资产,越是说NO,越是低端、淘汰、无用的资产,越是说Yes。
 
美国政界也不停的有议员针对CFIUS提出修改和发展意见。如国防部副部长提出当前CFIUS的每笔交易都是分开审查的,今后应做出趋势分析,包括涉及的具体国家、频率、企业、细分行业等等。此外,还有声音要求将审查范围从中资入资美国企业,扩展到合资企业,还应扩展至破产的实体。有了这样一个时刻更新的系统,就能时时刻刻针对各种收购的“奇技淫巧”做防范,扎紧“美国安全”“美国至上”的篱笆。
 
5、CFIUS会主动介入
 
CFIUS并非“坐北朝南”坐等各项目方朝拜礼贡的,针对影响到美国利益的项目,他们会主动出击,在你申报前就介入调查。如最近刚刚开始的Broadcom收购Qualcomm案例,标的方尚未同意、八字才刚刚一撇, CFIUS就已经主动介入调查。Broadcom有意将总部从新加坡搬回美国,重回美国政府怀抱,CFIUS也是重要的考量因素。
 
金沙江创投收购飞利浦出售Lumileds公司80%股份时,中方认为该资产不需要申报美国批准,结果依然被CFIUS杀上门来。最终苦等10个月,更新方案、资产剥离等工作不一而足,最终依然是未能解除CFIUS关于国家安全的顾虑,最终饮憾结束。
 
6、事后追责
 
CFIUS建立了事后追责机制。对于完成收购但没有申报CFIUS的项目,假如委员会认为需要核查,也会秋后算账再去从头审理,假如不符合CFIUS要求,要么整改、要么撤销收购、要么行政处罚,这就避免了“瞒天过海”。收购后一定时间内,假如整体架构再变化,已经通过的CFIUS审批要重申,这就避免了“明修栈道暗度陈仓”,“偷梁换柱”的可能。
 
我们如何向CFIUS学习?
 

最近三年,中国产业资本出海收购折戟沉沙不断。仅半导体方向,就有中资收购德国半导体公司爱思强,中资背景基金收购Lattice等要约被CFIUS直接拒绝。或者是因为判断美国政府不会放松CFIUS限制,中国资本在企业收购上也屡屡主动撤件,如紫光撤件收购美国最大的存储芯片企业美光科技,紫光撤件收购收购西部数据15%股份等。受限制的不仅仅是风口上的半导体,CFIUS的管辖范围包括所有关乎美国国运的方向。2018年开年伊始,美国就终止了与华为、蚂蚁金服等多家中国企业的合作进程,其“始作俑者”依然是CFIUS。
 
中国企业并非束手就擒,也曾经奋起反抗。2012年11月,中国企业三一集团及其关联公司罗尔斯公司(Ralls)在美国起诉美国总统奥巴马和美国外商投资委员会(CFIUS)。这在中资企业在美运营史上都是破天荒的头一回。但是中国企业在美国地盘起诉美国政府,最终的结果也是显而易见的:诉讼并未改变总统叫停其收购项目、勒令撤资的行政命令。在别人家门口的诉讼并非良策,中国理应有从战略上足以抗衡CFIUS的类似机构。
 
实际上,国际公司并购不断,有些企业整合实实在在影响到了发展中的中国半导体产业。但可惜的是,或者是认为没有必要、或者是刻意忽略,很多并购项目并没有在做中国做任何政府审批。如Cypress收购Spansion,对整个IOT的业态也产生了较大的影响,其目标市场有较大部分在中国,但Cypress方却没有到中国主动提出申请,现在并购已经完成,中国的审批也就不了了之。而我方政府或者因为韬光养晦、或者出于以逸待劳,也很少主动发出干预的声音。如Broadcom收购Qualcomm,热点事件全球沸沸扬扬,但我们却没有听到中国商务部或者其他审批机构的主动发声。在中国贡献全球一半芯片需求的今天,鲜能听到我们的官方声音,不得不说是一个遗憾。
 
在此,我们强烈呼吁我国政府,设立有中国特色的、类CFIUS的中国审批机构,打通对接常委特定领导的沟通窗口,对外资入境收购中国企业做独立式、专业式的高层管控,实现关于国计民生产业的自控、有序发展。芯谋研究认为对于中国类CFIUS审批机构的设立,至少有以下三点的动因:
 
1、要给予产业公平、公正、对等的发展环境

 
随着贸易保护主义的抬头,中国资本和企业在美国发展、扩张的压力和难度是与日俱增的。
 
在2017年9月,美国政府成功地狙击了某投资联合体以13亿美元收购莱迪思半导体的交易。据传,联合体中就包含一家由中国政府控股的基金。在这场引人注目的半导体收购狙击战中,CFIUS一如既往地发挥了“重要作用”,同时“上达天听”,最终是美国总统签发敕令,直接拒绝了中国背景的收购。同年11月,在国会山,两党议员提交一项新法案,旨在通过进一步改革CFIUS来提升它的权限,CFIUS被赋予的权力愈来愈高,越来越强。
 
另外一个案例是中微和VECCO的诉讼。这并非CFIUS管控的范围,但恰反应了美国政府多管齐下,各种方式齐出限制中国在关键的产业上发展。2017年11月,美国VECCO认为中微在无基座金属有机化学气相沉积系统(MOCVD)使用的晶圆承载器上侵犯了其专利,并诉讼至美国纽约东区地方法院。法官在未能有机会全面了解专利无效证据、未对涉案专利有效性和中微基片托盘是否真正侵权做出明确判断的情况下,极其罕见地发出了禁止SGL给中微提供托盘的临时禁令。2018年1月,中国法院明确的判定VECCO产品侵犯了中微的知识产权,中国海关依法扣押相关的侵权产品,有力、有效的维护了中国知识产权的尊严。
 
崭露头角、雄心壮志出海的中资企业,面对美国CFIUS的棒喝、面对海外诉讼、专利纠纷等拦路虎,为之奈何?是赶紧收拾行装,打道回府?还是痛定思痛,迎难而上?这既是对企业家智慧的考验,又是对中国国力和战略的冲击,更是对中国和美国“国家级别的战略博弈”的考验。
 
面对美国政府咄咄逼人的监管攻势,也需要我们的政府部门、外事机构行动起来,以政府对政府,以组织对组织,利用一切可能的手段和资源,保护中国企业的合法权益。中国版本的CFIUS审批,就是一个足以震慑海外的策略和手段。
 
2、先进的、成功的,我们要学过来
 
它山之石、可以攻玉,在保护国家资产上,CFIUS无疑是一种先进的体制,值得我们将它学过来。CFIUS并不隶属于任何一个政府机构,在需要最高层核查的时候,其直接与总统进行对话和对接。这种独立性保证了他的确定维护美国的观点、快速的执行力和不被其他机构干扰的独立性。中国负责审批的部门往往是商务部、反垄断局、专利局等部委,多方因素牵扯、各种权力制衡、种种公关盛行,甚至暗藏利益交换的可能性。CFIUS这种优秀的架构设计,的确值得我们拿来使用,从乱局中开出一片清明。
 
自“西学东渐”以来,从“器物”(洋务运动)、“政治制度”(戊戌变法和辛亥革命)、到“思想文化”(五四运动),我国吸收了不少优秀的海外经验。这些经验也是海外文人、学者、政府历经多年打磨而成的成功经验。CFIUS 也是一样,通过多年狙击海外资本方的收购,美国成功地将需要保护的企业和资产留在国内,保证了先进生产力继续留在美国本土,保障了关键企业的长治久安,维持了美国在先进科技研发、先进科技制造的能力。“师夷长技以制夷”,也可以从CFIUS开始,建立中国版本的CFIUS,保护中国优质资产的安全、安定。
 
3、战略看未来中国也需要一个专精、专注、懂产业的制衡武器
 
半导体产业已经进入大竞争、大整合时代,未来的产业格局长远看将是中美争霸。针对中国龙头产业的手段,或是收购、或是制裁、或是诉讼、或是禁售,往往来的又急又快。假如走常规的渠道去应对,无论是商务部、专利局,由于所管范围过于宽广,往往不够专注、应对速度也不够快。从统一应对、快速反应的角度看我们需要一个专注于斯,懂经济、懂专业、懂产业的对口机构,才能保护企业利益、产业利益、民族利益。
 
产业步入21世纪,全球共同命运需协力打造,国际化是一个趋势。中国企业合理合法“走出去”,到包括美国在内的全球市场开展投资并购业务,既是企业自身国际化发展的必然需求,也是市场经济规律之使然。同样的,美国资本来中国合理发展,符合市场、符合国家安全的前提下,我们也是要鼎力支持。然而,我们今天遗憾地看到,孤立主义和保护主义抬头令全球化进程受挫。
 
美国有关部门以“国家安全”为借口,实质上却为保护主义逆流推波助澜,动辄把正当的商务交往和交易政治化、安全化,甚至直接贴上“间谍”的标签。长远来看,这种做法尽管有可能将合作共赢的局面做砸,但是确确实实的在第一时间保证了美国的利益,实现了特朗普所说的“美国优先”。面对这种局面,我们建议“师夷长技以自卫”,防卫性的建立类CFIUS的中国审批机构,博弈海外收购的格局,保证中国优质资产的安全,实现中华关键产业的长治久安。

 

 

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文章收入时间: 2018-03-01
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